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美国的外商投资安全审查制度及启示

2019/03/22 11:58   编辑:李华   来源:

  对外商投资实行准入前国民待遇、建立负面清单管理模式,是目前世界主要贸易大国的通行做法,而建立和完善国家安全审查制度,可以最大限度减少外资进入对国家安全的威胁,是实行准入前国民待遇+负面清单管理模式的安全屏障。“二战”后,美国逐步构建起完整的外商投资安全审查制度,既没有损害其开放公平的投资环境,又有效贯彻了维护国家安全的理念,经验值得我国借鉴。

  一、美国对外国投资的安全审查制度

  (一)通过立法构建和强化外国投资安全审查制度

  美国对外国投资的安全审查依据法律进行。以下五部法律在构建和强化美国外国投资安全审查制度进程中发挥了关键作用:一是1950年的《国防生产法》。第721节要求“对可能危及国家安全的兼并、收购或接管进行审查”。二是1988年的《埃克森—佛罗里奥修正案》,对《国防生产法》第721节进行了修正和扩充,明确列举了五项可能威胁国家安全的因素,规定了审查外资的具体程序,赋予总统中止或禁止被认为威胁国家安全的外资并购的权力,成为构建美国外国投资安全审查制度关键的一部法律。三是1992年的《伯德修正案》,对《埃克森—佛罗里奥修正案》进行修正,扩充了安全审查范围,强化了总统向国会报告的义务。四是2007年的《外国投资和国家安全法》 (FINSA) , 对《埃克森—佛罗里奥修正案》进行修正,规定了更多更严格的内容,同时要求外国投资安全审查更加透明化、程序化。五是2008年美国财政部发布的《外国人合并、收购和接管规制:最终规则》,作为FINSA的实施细则。

  (二)设立外国投资委员会作为安全审查的执行机构

  美国外国投资委员会(CFIUS)成立于1975年,起初专门负责审议外资对美国的影响,协调适用于外资的相关政策,但不掌握任何采取实质措施的权力。1988年为实施《埃克森—佛罗里奥修正案》,时任美国总统里根签署总统令,授权CFIUS履行该修正案规定的外资审查职责。从此, CFIUS的性质和职能发生根本性转变,拥有了对外资并购的调查权,及关于是否中止或禁止并购向总统提出建议的权力,成为美国对外资并购进行安全审查的执行机构。

  CFIUS是一个跨联邦行政部门机构,其组成部门和人员经历了五次大的变化,目前由九个联邦机构首长构成:财政部长(兼任CFIUS主席) 、司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长、美国贸易代表、美国科学技术政策办公室主任。此外,白宫预算与管理办公室、总统经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会和国土安全委员会五个机构的首长作为观察员,合适的时候可以参与CFIUS的行动。

  (三)逐步扩充“国家安全”因素列表

  在美国外国投资安全审查制度中,如何界定“国家安全”概念是关键。只有首先划清“国家安全”边界, CFIUS在审查外资并购是否对美国国家安全形成潜在威胁时才有明确依据。然而,界定“国家安全”概念十分困难,引发了诸多争论。实践中,美国采用开放式列表的方法,列举与国家安全相关的因素,作为对外资并购安全审查的依据。从《埃克森—佛罗里奥修正案》到《外国投资和国家安全法》,列表逐步扩充,需要考虑的国家安全因素增多,对外资并购审查趋严。

  目前,美国国家安全因素列表中有十一项内容:一是对国防所需的国内产品的潜在影响;二是对满足国防需要的国内产能的潜在影响,包括对人力资源、产品、技术、材料及其他服务的适用性的影响;三是外国人对美国国内产业和商业设施的控制对美国满足其国家安全的能力的潜在影响;四是对美国在国家安全技术领域保持国际领先地位的影响;五是对与国家安全相关的关键技术的潜在影响;六是对美国能源、关键资源和原材料长期需求的潜在影响;七是关于美国关键基础设施(包括主要能源资产)的交易对国家安全产生的潜在影响;八是交易涉及向支持恐怖活动、导弹技术及生化武器扩散国家转让军事物资设备或技术的潜在影响;九是对军事应用技术的输送和扩散的潜在影响;十是交易是否导致美国企业被国外政府或代表国外政府的实体所控制;十一是相关外国政府对防扩散控制机制的遵守情况及与美国进行“反恐”合作的纪录。

  从上可知, CFIUS安全审查考虑的因素包括两大类:一是行业因素,若被并购企业与国防或关键基础设施相关,则可能被认为对美国国家安全存在潜在威胁;二是主体因素,若并购主体代表外国政府利益,或来自反恐和防扩散控制方面存在“不良纪录”的国家,则可能被认为对美国国家安全存在潜在威胁。

  同时,美国国家安全列表是开放式的。除上述十一种因素外,美国会根据形势需要增加其他方面的考虑。

  (四)规定健全而灵活的外资安全审查程序

  美国对外资并购安全审查的完整程序包括四个环节:

  第一环节是申报前非正式磋商。是否进行安全审查由并购当事人自愿决定。但如果不主动申报,法律规定CFIUS成员部门有权发起调查,届时并购当事人将处于十分不利的地位,交易被否决的风险明显上升。而在申报前非正式磋商环节,并购当事人有机会与CFIUS非正式接触,或递交安全审查申请草案,就交易可能涉及的国家安全因素进行仔细甄别,并与CFIUS商讨采取措施消除可能涉及的国家安全问题,使并购方与CFIUS都获得了较大的回旋空间。

  第二环节是30天审议期。一旦并购方正式申请安全审查且财政部投资安全办公室主任确认材料齐备,就进入最长30天的审议期。在这期间, CFIUS要确定并购交易是否涉及国家安全问题。若涉及,则要推动并购当事人采取措施消除问题,最常见是CFIUS与当事人商讨达成消除安全威胁的协议。

  第三环节是45天调查期。若审议期CFIUS认为交易存在影响美国国家安全的可能,且该威胁没有采取有效措施消除,则进入最长45天的调查期。在这期间, CFIUS要进一步深入调查交易可能给国家安全带来的影响,及继续与当事方探讨减轻乃至消除安全潜在影响的途径。调查结束时, CFIUS向总统提出交易是否应被批准的建议。建议中应如实反映CFIUS成员就交易是否影响国家安全存在的意见分歧。

  第四环节是15天总统决定期。总统根据CFIUS的调查和建议,决定是否批准该项并购交易。

  若CFIUS认为交易不存在影响美国国家安全的风险,或即使存在但可通过其他法律予以解决,或总统决定不行使否决权,则交易当事人将获得“安全港”地位。在审议中,当事人可随时撤回安全审查申请,但CFIUS将保留对交易进行追踪的权利。

  二、美国外国投资安全审查制度平衡投资开放与国家安全的经验

  迄今为止,美国政界和学界主流意见认为,美国外国投资安全审查制度较好实现了投资开放与国家安全的平衡。纵横整个制度的运作,有三个突出经验:

  首先,立法确定。美国外国投资审查制度是通过法律确立的,具有内在的系统 性、规范性和稳定性,可以使外国投资者形成明确的预期,也给予外国投资者保护自身权益的武器。

  其次,依据透明。美国明确列举进行安全审查时要考虑的十一项因素;美国财政部出台详细指南,使外国投资者在进入美国并购市场前,能够较准确地判断交易是否可能涉及美国国家安全因素。

  第三,程序规范且具灵活性。从美国安全审查制度整个运作看,从申报前非正式磋商,到30天审议期帮助并购当事人形成消除安全威胁的措施,再到45天调查期进一步与当事方探讨减轻乃至消除安全潜在影响的途径,美国安全审查的目的并非故意将“问题”投资挡在门外,而是帮助“问题”投资消除“问题”从而成功进入美国市场。这种寓服务于审查、寓积极解决问题于消极发现问题的做法,恰恰体现了美国投资开放的基本理念。2009—2011年,共269件并购提起安全审查,仅100件进入第三环节调查期,到最后总统决定环节的为0件,一定程度也反映了美国外资安全审查制度的基本倾向是开放而不是设门槛。

  三、对我国的启示

  我国外资安全审查制度基本处于空白,可充分借鉴美国经验,构建既坚持投资开放又能有效维护国家安全的外商投资审查制度。

  首先,在全国人大常委会层面出台法律,作为构建外商投资安全审查制度的依据。法律要明确坚持投资开放的理念,在此基础上对外商投资安全审查的内容做出原则性规定,对程序做出详细规定。

  其次,由高规格的外资安全审查机构负责外资安全审查制度的落实。国家元首或行政首长应担任该机构首长并拥有最后决定权。

  第三,采用开放式清单明确列举安全审查所要考虑的因素。我国是发展中国家,除借鉴美国经验将涉及军事与核心基础设施的因素纳入外,建议将关键的幼稚行业也纳入考虑。

  第四,在安全审查制度运作中,要求外资安全审查机构主动推动外商采取措施消除对我国国家安全的威胁。对该机构绩效的考核不应看否决了多少并购交易,而应看是否有效帮助并购交易消除了对我国国家安全的威胁。对安全审查各环节进行明确期限限制,该期限可较美国略长,以使审议和调查能够更加充分。(摘自《中国经贸导刊》作者杨长湧)